Quand la liberté du commerce et le droit de la concurrence sont malmenés dans les couloirs du métro parisien (à propos de l’arrêt RATP du Conseil d’État du 23 mai 2012)…

Par cet arrêt RATP du 23 mai 2012, le Conseil d’État, qui annule l’essentiel de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 14 avril 2011, confirme la portée incertaine du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et des règles de concurrence face aux autorisations d’occupation privative du domaine public.

 

Outre son évident intérêt juridique, l’arrêt sous commentaire a été abondamment annoté en raison de la popularité de son objet (est en cause la distribution de la presse quotidienne gratuite dans les couloirs du métro et du RER parisiens), du fait de l’importance de son enjeu lié à la pluralité de la presse, et peut-être enfin eu égard à son arrière-plan politique : fin 2007, au terme d’une consultation organisée par la Régie Autonome des Transports Parisiens (RATP), la société BOLLORE, réputée proche de la droite alors aux affaires à l’époque des faits, est devenue l’unique bénéficiaire d’une convention d’occupation d’une partie de son domaine public permettant l’installation de présentoirs à journaux dans 170 stations de métro et du RER fréquentées par 80 % des usagers de la RATP.

 

Le 5 novembre 2010, l’un de ses deux principaux concurrents, la société 20 MINUTES FRANCE, obtenait du Tribunal administratif de PARIS l’annulation de trois décisions du directeur de la RATP : la première, en date du 18 septembre 2007, avait rejeté son offre d’occupation à titre précaire du domaine public de la RATP (Req. TA N°0808815), la seconde, du 30 novembre 2007, avait autorisé la conclusion de la convention d’occupation du domaine public avec la société BOLLORE SA (Req. TA N°0808823), et la troisième, implicitement née le 19 mars 2008, avait rejeté sa demande qu’il soit mis un terme à la convention d’occupation du 30 novembre (Req. TA N°0808827).

 

Par un arrêt du 14 avril 2011 (Req. N°10PA05734), la Cour administrative d’appel de PARIS confirmait l’analyse du tribunal administratif, sans se prononcer toutefois encore sur le fond de l’affaire (ce qu’elle fera le 7 février 2013, dans un sens tout de même très divergent de sa première appréciation, Req. 10PA05686 et N°11PA02805).

 

C’est qu’entre temps, le Conseil d’État était largement revenu, qui plus est dans un contexte procédural spécifique (celui du sursis à exécution régi par les articles R.811-14 et suivants du code de justice administrative), sur l’annulation des trois décisions entreprises, conformément aux recommandations du Rapporteur public M. Nicolas BOULOUIS.

 

La principale portée de l’arrêt réside dans la réaffirmation par le Conseil d’État du principe qu’avaient remarquablement remis en cause le Tribunal et la Cour selon lequel « la décision de délivrer ou non une telle autorisation [d’occuper une dépendance de ce domaine en vue d’y exercer une activité économique], […] n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie […] » (soulignements ajoutés).

 

En d’autres termes, en matière d’occupation du domaine public, le grief tiré d’une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie redevient en toute hypothèse inopérant, sous deux réserves confirmées par le Conseil d’État : en premier lieu, les personnes publiques ne sauraient apporter aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers « des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi » ; en second lieu, elles ne peuvent « prendre elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d’un intérêt public » (en ce sens, CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, Req. N°275531).

 

Par ce considérant de principe, la liberté du commerce et de l’industrie ne sort pas renforcée, n’étant par principe plus opposable aux autorisations ni aux refus d’occupation du domaine public, alors qu’il s’agit d’une liberté publique (CE, sect., 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye, Rec. 570) à valeur législative (CE, 22 juin 1951, Daudignac, Rec. 362), d’un principe général du droit applicable même sans texte (CE, 26 mars 1999, N°202257, Sté EDA, Rec. 96), auquel le législateur a reconnu la valeur d’un principe constitutionnel (v. l’article 1er de la loi N°2007-1224 du 21 août 2007 portant précisément sur « le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs », JORF du 22/08/2007).

 

Dans la décision sous commentaire, le Conseil d’État confirme aussi que « l’administration n’est jamais tenue […] de délivrer ou non une autorisation […] d’occuper une dépendance de ce domaine [public] en vue d’y exercer une activité économique ».

 

On savait déjà qu’elle n’était pas tenue d’organiser la publicité ni la mise en concurrence des opérations d’octroi d’autorisations d’occupation du domaine public (CE, sect., 10 déc. 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin, N°338272, Rec. 472).

 

Enfin, le Conseil d’État confirme l’annulation pour défaut de motivation d’une des décisions entreprises, celle du 18 septembre 2007 ayant rejeté l’offre présentée par 20 MINUTES FRANCE (on citera M. BOULOUIS : « En l’espèce, la motivation est cantonnée à l’expression attristée du rejet. ») C’est la raison pour laquelle les sursis prononcés dans l’arrêt du 23 mai 2012 ne s’étendent pas à la décision du 18 septembre 2007.

 

Au total, l’arrêt ne pourra que rassurer les personnes publiques gestionnaires du domaine public leur étant affecté ; pour autant, il n’est pas exempt de toute critique, au regard notamment de la prise en compte des règles du droit de la concurrence stricto sensu.

 

Le Conseil d’État écarte en effet sans le début d’une justification motivée les moyens du pourvoi tirés « de ce que la société BOLLORÉ SA serait placée en situation d’abuser nécessairement d’une position dominante, de ce que la RATP aurait elle-même abusé de sa propre position dominante [et] de la méconnaissance du principe de la libre concurrence ».

 

Dans la lignée de sa jurisprudence Million et Maraisayant intégré le droit de la concurrence au bloc de légalité administrative (CE, Sect., 3 novembre 1997, Rec. 406), le Conseil d’État rappelle heureusement qu’une personne publique ne peut « délivrer légalement une telle autorisation lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L.420-2 du code de commerce ».

 

Pourtant, sans qu’on sache précisément s’il applique en l’espèce la théorie de l’abus automatique d’une position dominante (il semblerait que non en dépit du second considérant de l’arrêt), le Conseil d’État écarte lapidairement toute atteinte à l’article L.420-2 du code de commerce en reprochant assez paradoxalement à la Cour de s’être fondée « non sur une intervention de la personne publique sur le marché de la distribution de journaux gratuits, mais sur les effets qui en résulteraient dans les relations entre les entreprises de presse, lesquels ne pouvaient relever que d’une éventuelle situation d’abus de position dominante ».

 

En définitive, le Conseil d’État ne semble pas réserver un meilleur sort aux règles de concurrence (pourtant d’ordre public en droit de l’Union : CJUE, 14 déc. 1995, Van Schijndel, Aff. jtes. C-430/93 et C-431/93, Rec. I.4705) qu’à la liberté du commerce et de l’industrie.

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